A compensação de jornada pode, à luz do ordenamento jurídico pátrio (Consolidação das Leis do Trabalho, alterada pela Reforma trabalhista, Lei nº 13.467/17), ser pactuada nas modalidades banco de horas e compensação de jornada.

Nesses regimes, o trabalho extraordinário realizado em uns dias é compensado por descanso em outros, em simples redistribuição de horas de trabalho, desde que não sejam ultrapassados, no período de um ano, os limites de quarenta e quatro horas semanais de labor nem diário de dez horas trabalhadas, a teor do artigo 59, § 2º, da CLT.

O regime de banco de horas pode ser ajustado por acordo coletivo ou convenção coletiva, e também, como prevê o novel § 5º do artigo 59 da CLT, que complementa o §2º, pode ser pactuado por acordo individual, desde que acordado na forma escrita, sendo que a compensação por banco de horas deve ser feita no período máximo de seis meses. O acordo individual para o banco de horas era vedado pela Súmula 85, item V, do C. TST, entendimento que não mais persiste ante a previsão expressa mencionada no diploma celetista.

A compensação de jornada simples, pactuada normalmente por acordo individual escrito entre empregador e empregado (como já dispunha a Súmula 85, I, C. TST), a partir da reforma, que acrescentou o § 6º ao artigo 59 da CLT, pode ser também estabelecida por acordo individual tácito, o que era vedado pelo item III da Súmula 85. Com a reforma cabe, portanto, sua pactuação por acordo ou convenção coletiva, e por acordo individual, seja escrito ou tácito. A compensação de jornada deve ser feita no mesmo mês.

Dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho, em seus artigos 59-B c/c § 1º, artigo 59, que o não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, em ambas as modalidades, implica o pagamento apenas do respectivo adicional de 50% sobre as horas trabalhadas, se não ultrapassada a duração máxima semanal, em repetição do teor da Súmula 85, III, C. TST. A contrario sensu, se ultrapassada a duração máxima semanal, a hora extra deverá ser remunerada normalmente: hora de trabalho acrescida de adicional de 50%.

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A reforma trabalhista inseriu nova previsão que vaticina que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas (parágrafo único do artigo 59-B da CLT), sendo que, referido entendimento consagrado no atual texto celetista, com alterações inseridas pela reforma, é diametralmente oposto ao previsto na Súmula 85, item IV, do C. TST.

Mais inovadora ainda é a previsão contida no artigo 611-B, parágrafo único, da CLT, que, tratando do trabalhador hipersuficiente (portador de diploma de nível superior com percepção de salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, a teor do parágrafo único do artigo 444 da CLT), pode livremente estipular condições sobre duração de seu trabalho, com mesma eficácia legal de acordo coletivo ou convenção coletiva. Isso porque expressamente consta, para os hipersuficientes, que regras sobre duração do trabalho e intervalos não serão consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho. Há discussões acerca da validade da previsão legal referida.

Ressalte-se que a ausência de compensação integral da jornada extraordinária, em ambas as modalidades, tem como consequência, para o trabalhador, na hipótese de rescisão do contrato de trabalho ou na hipótese de vencimento dos prazos previstos (um mês para compensação de jornada e seis meses para compensação por banco de horas), o direito ao pagamento das horas extras não compensadas, acrescida do adicional, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão, como previsto no § 3º do artigo 59 da CLT.

O item VI da Súmula 85 do C. TST, que prevê que não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT, teve seu entendimento mantido pela Reforma, que apenas acresceu não ser aplicável o entendimento do artigo 60 às jornadas 12×36.

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A reforma também não se enveredou a regular a chamada “semana espanhola”, modalidade de compensação autorizada pelo C. Tribunal Superior do Trabalho por meio da Orientação Jurisprudencial nº 323 da Seção de Dissídios Individuais I, que dispõe ser válido o sistema de “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os artigos 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste por norma coletiva, orientação que se mantém.

Em resumo, nota-se que o ponto principal da reforma nessa matéria diz respeito à maior flexibilidade para compensação da jornada extraordinária realizada, podendo ser, como regra, pactuada diretamente entre empregado e empregador, se assim desejarem, desde que a compensação de jornada seja feita dentro de um mês e o banco de horas seja compensado em seis meses, por normativo coletivo e acordo individual, podendo para banco de horas apenas acordo individual escrito, mas para a simples compensação de jornada, cabível acordo individual escrito e tácito. Relevante novidade diz respeito à permissão de realização de horas extras habituais, sem descaracterização do acordo de compensação de jornada e do banco de horas pactuados.