Prescrição para o FGTS – trintenária ou quinquenal- e a Súmula 362 do Tribunal Superior do Trabalho

A Súmula 362 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST), alterada em 2015, dispõe:

FGTS. PRESCRIÇÃO (redação alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015
I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;
II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Verifica-se, portanto, que a prescrição parcial do FGTS segue a regra geral dos créditos trabalhistas: é de cinco anos (quinquenal). Excepcionalmente pode ser mantida a prescrição trintenária, conforme critérios estabelecidos no item II da referida súmula.

O marco temporal mencionado na Súmula 362 do TST, de 13.11.2014, é a data em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, no julgamento do recurso extraordinário com agravo (ARE) nº 709212, com repercussão geral reconhecida, a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados tempestivamente pelos empregadores ou tomadores de serviço no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) do empregado ou prestador de serviço.

Antes do referido julgamento, o prazo prescricional adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) para reclamar verbas fundiárias era de 30 anos (trintenária), em virtude do disposto no artigo 20 da Lei 5.107/1966, segundo o qual a cobrança judicial e administrativa dos valores devidos ao FGTS deveria ocorrer de modo análogo à cobrança das contribuições previdenciárias e com os mesmos privilégios, sendo-lhe aplicável o prazo de trinta anos para a cobrança das contribuições previdenciárias disposto no art. 144 da Lei 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social). A referida Súmula teve as seguintes redações anteriores, refletindo a alteração da jurisprudência do TST:

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Redação original – Resolução 90/1999 (DJ 03, 06 e 08.09.1999):
Nº 362 FGTS – Prescrição
Extinto o contrato de trabalho, é de dois anos o prazo prescricional para reclamar em Juízo o não-recolhimento da contribuição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Redação alterada – Resolução nº 121/2003 (DJ 19, 20 e 21.11.2003):
Nº 362 FGTS – Prescrição
É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho

No caso, o próprio STF, apesar de mesmo antes da Promulgação da Constituição de 1988 já ter afastado a tese do suposto caráter tributário ou previdenciário das contribuições devidas ao Fundo, por se tratar de um direito de índole social e trabalhista, adotava a prescrição trintenária para referida verba, acompanhando o entendimento do Tribunal Trabalhista.

O entendimento foi modificado no julgamento do ARE nº 709212 porque, como assinalou o relator do caso, ministro Gilmar Mendes, a própria Constituição da República, em seu artigo 7º, inciso III, aponta o FGTS como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, que deriva do vínculo de emprego, sujeitando-se à prescrição de cinco anos como todos os demais créditos trabalhistas, conforme previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Assim, se a própria Constituição regula a matéria, as leis ordinárias (Lei nº 8.036/90, artigo 23, e Decreto 99.684/90, artigo 55) não poderiam tratar o tema de outra forma.

O STF, na ocasião, rechaçou o argumento de que a manutenção do prazo prescricional de 30 anos se justificaria porque o trabalhador, na prática, não poderia exigir, durante o contrato de trabalho, os depósitos de FGTS, pois poderia vir a ser demitido ou penalizado de alguma forma, vez que os Sindicatos e o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) têm o dever de fiscalizar e exigir seja feita a integralidade dos depósitos. Refutou ainda o argumento de que o princípio da proteção do trabalhador autorizaria, por si só, a interpretação – difundida na comunidade jurídica trabalhista – segundo a qual o art. 7º, XXIX, da Constituição estabeleceria apenas o prazo prescricional mínimo a ser observado pela legislação ordinária, inexistindo óbice à sua ampliação para proteger o trabalhador, vez que a lei é expressa em mencionar o prazo quinquenal, sem mencionar tratar-se de prazo mínimo. Assim, concluiu ser inadequada e desnecessária a manutenção da prescrição trintenária do FGTS após o advento da Constituição de 1988.

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Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal pacificou ser de cinco anos a prescrição dos créditos de FGTS. Mas, para garantir a segurança jurídica, o STF modulou os efeitos da decisão (limitando sua aplicação no tempo), de modo que, para os casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a lesão consubstanciada na ausência de depósitos no FGTS pelo empregador – ocorra após a data do julgamento, 13.11.2014, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. No entanto, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso (isto é, já ocorreu a lesão, pois o empregador já se furtou a efetuar os respectivos depósitos), aplica-se o que ocorrer primeiro, ou 30 anos, contados do termo inicial (da lesão), ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.

Os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski acomanharam o voto do relator, negando provimento ao recurso. O ministro Marco Aurélio reconheceu o prazo prescricional de cinco anos, mas votou no caso concreto no sentido de dar provimento ao recurso, sem aderir à proposta de modulação. Os ministros Rosa Weber e Teori Zavascki ficaram vencidos, tendo votado pela validade da prescrição trintenária.

Em razão do mencionado julgamento, o TST modificou seu posicionamento para adequá-lo ao entendimento do STF, o que resultou na alteração da redação da citada Súmula nº 362 em 2015, pacificando o tema.

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