Confira o artigo publicado pelo sócio Pedro Ivo Belmonte na Revista LTr, Vol. 81, nº 11, de novembro de 2017, acerca do trabalho temporário e trabalho terceirizado, após a Reforma trabalhista.

  1. Introdução

Em 31 de março de 2017 entrou em vigor a Lei nº 13.429/17, alterando e acrescentando dispositivos à Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974 – que versava apenas sobre trabalho temporário.

A Lei nº 6.019/74, com as alterações realizadas pela Lei nº 13.429/17, passa a reger dois temas: trabalho temporário – com alterações em algumas de suas disposições –; e trabalho terceirizado – pela primeira vez positivado e regulamentado no Direito brasileiro.

A “nova” Lei nº 6.019/74 ficou, então, estruturada da seguinte forma: tratam expressamente de terceirização apenas os arts. 4º-A, 4º-B, 5º-A, 5º-B, 19-A, 19-B e 19-C, inseridos pela Lei nº 13.429/17, enquanto todos os outros artigos versam sobre trabalho temporário.

Conquanto a Lei nº 13.429/17, singularmente considerada, esteja sistematizada, elencando, no art. 1º, todas as alterações à Lei nº 6.019/74 relativas ao trabalho temporário[3], e no art. 2º acrescendo à Lei nº 6.019/74 as disposições pertinentes à terceirização de serviços propriamente dita[4], o resultado final verificado no diploma legal não é, nem de longe, o de melhor coerência sistêmica.

Ainda, poucos meses após sua entrada em vigor, foi aprovada e promulgada a Lei nº 13.467/17 – a chamada “Reforma Trabalhista” –, que, entre as várias alterações procedidas à legislação trabalhista, alterou os recém-incluídos arts. 4º-A e 5º-A, e introduziu os novos arts. 4º-C, 5º-C e 5º-D, à Lei nº 6.019/74. Referida lei ainda está em período de vacatio legis, e entrará em vigor em novembro do corrente ano.

Neste cenário de seguidas mudanças, ainda pairam dúvidas sobre a aplicação e alcance de alguns aspectos da Lei nº 6.019/74, razão pela qual são tecidos estes breves comentários.

Assim, sendo certo que habemus legem – não sendo ela inconstitucional –, e objetivando um estudo de cariz estritamente jurídico, serão evitadas considerações ou análises de outra natureza, não se adotando aqui uma visão partidária, ideológica ou política, ignorando-se, igualmente, alarmismos midiáticos. O debate político está, ao menos por ora e neste trabalho, posto de lado, cabendo tratar sobre aspectos jurídicos da lei aprovada pelo legislador.

Do ponto de vista metodológico, o objeto é a “nova” Lei nº 6.019/74, já incorporadas as alterações e acréscimos promovidos pela Lei nº 13.429/17, e as novidades pertinentes trazidas pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17). As referências legais ao longo do texto são preferentemente feitas diretamente à Lei nº 6.019/74, sendo que, em razão da sobreposição de legislações diferentes, optou-se por repetir as referências legislativas.

Assim, para a adequada compreensão e interpretação da nova lei e seu alcance, optou-se por tratar separadamente os institutos e disposições referentes ao trabalho temporário e ao trabalho terceirizado.

  1. Trabalho temporário

2.1. Generalidades

O trabalho temporário, como vaticina o art. 2º da Lei nº 6.019/74, é aquele prestado por pessoa física, empregado da empresa de trabalho temporário, para (1) atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou (2) à demanda complementar de serviços, na empresa tomadora de serviços. O trabalhador temporário pode atuar em qualquer atividade da empresa, seja em atividade-meio ou atividade-fim[5] (art. 9º, § 3º, Lei nº 6.019/74).

Dessa forma, se for necessária a substituição transitória de um empregado permanente da empresa tomadora, em razão de situação transitória, a exemplo da ocorrência de férias, licença maternidade ou afastamento previdenciário de seus empregados, poderá ser colocado em sua posição, observado o prazo máximo definido na própria lei, um trabalhador temporário.

Poderá o trabalhador temporário, ainda, atender a tomadora se houver uma demanda complementar de serviços, assim entendida aquela oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal (art. 2º, § 2º, da Lei nº 6.019/74)[6].

Vaticina o § 3º, do art. 9 º, da Lei nº 6.019/74, incluído pela Lei nº 13.429/17, que o trabalho temporário pode versar sobre atividade meio ou atividade fim da empresa tomadora de serviços, o que apenas ratifica o que a doutrina e jurisprudência majoritária entendiam a respeito do trabalho temporário.

Dispõe expressamente a lei, ainda, ser reconhecida, nos termos do art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, a atividade da empresa de trabalho temporário, que passa a integrar o plano básico do enquadramento sindical (art. 3º, Lei nº 6.019/74).

2.2. Formalidades

A empresa prestadora de serviços (empresa de trabalho temporário), nos termos dos arts. 4º, caput, c/c art. 6º, caput, e incisos I, II e III c/c art. 7º, caput e parágrafo único, todos da Lei nº 6.019/74, tem que ser pessoa jurídica, devidamente registrada no Ministério do Trabalho, e deve provar: (I) inscrição no CNPJ/MF, (II) registro na Junta comercial da localidade em que tenha sede, e (3) possuir capital social de, no mínimo, R$100.000,00[7], sob pena de ter seu funcionamento suspenso, por ato do Diretor Geral do Departamento Nacional de Mão-de-Obra, cabendo recurso ao Ministro de Estado, no prazo de dez dias, a contar da publicação do ato no Diário Oficial da União. Pontua a lei que, caso a empresa de trabalho temporário já esteja em funcionamento na data da vigência, terá 90 dias para atender referidas exigências.

É, ainda, obrigada a fornecer, (1) ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra, quando solicitada, elementos de informação julgados necessários ao estudo do mercado de trabalho (art. 8º, Lei nº 6.019/74), (2) às empresas tomadoras ou cliente, a seu pedido, comprovante de regularidade de sua situação perante o INSS (art. 14, Lei nº 6.019/74), e (3) à Fiscalização do Trabalho, o contrato firmado entre a empresa prestadora de serviços e o trabalhador, bem como a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias (art. 15, Lei nº 6.019/74).

A empresa prestadora de serviços contrata e remunera o trabalho realizado por seus trabalhadores, devendo, na forma do art. 11 da Lei nº 6.019/74, celebrar com seus empregados contrato escrito, no qual deverá constar expressamente os direitos previstos na lei (expressos no rol do art. 12). Deve, ainda, assinar a CTPS com o registro da condição de temporário (art. 12, § 1º, Lei nº 6.019/74).

À empresa prestadora é vedada a contratação de estrangeiros com visto provisório de permanência no país (art. 17 da Lei nº 6.019/74). Também é vedado cobrar de seus trabalhadores qualquer importância, mesmo a título de mediação, sob pena de cancelamento do registro para funcionamento, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis (art. 18 da Lei nº 6.019/74). Trabalhadores temporários, conforme a lei, não poderão, ainda, ser utilizados para substituir trabalhadores em greve (art. 2º, § 1º, Lei 6.019/74), sob pena de desvirtuar e descaracterizar o objetivo da paralisação.

O contrato entre a empresa de prestação de serviços temporários e a tomadora de serviços também deve ser necessariamente escrito, contendo a qualificação das partes, o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, o prazo e valor da prestação de serviços, e disposições sobre segurança e saúde do trabalhador, independentemente do local de realização do trabalho (art. 9º, I a V, da Lei nº 6.019/74), podendo ser exigida sua apresentação pela Fiscalização do Trabalho (art. 15, Lei nº 6.019/74).

A empresa tomadora de serviços tem que ser pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada[8], sendo que, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 9º da Lei nº 6.019/74, estenderá aos trabalhadores temporários o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, e, quando o labor for em suas dependências ou em local por ela designado, tem a responsabilidade de garantir condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores temporários.

A tomadora deve respeitar o prazo máximo de contratação, sob pena de formação de vínculo de emprego diretamente com a mesma, e tem o direito de contratar o trabalhador ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição (art. 11, parágrafo único, Lei nº 6.019/74), sendo-lhe defeso, caso o contrate, a utilização de contrato de experiência (art. 10, § 4º, Lei nº 6.019/74).

Quanto ao prazo de duração em si, passa a dispor a Lei nº 6.019/74, em seu art. 10º, §§ 1º e 2º, que o labor prestado pelo trabalhador temporário não poderá exceder 180 dias, consecutivos ou não, para a mesma empresa tomadora de serviços, sendo prorrogáveis, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram, por até mais 90 dias, consecutivos ou não, positivando-se, assim, no texto legal, o limite temporal máximo de prestação de serviço já previsto na Portaria nº 789 do Ministério do Trabalho e Emprego. Como referido, a infração ao prazo mencionado nesse artigo enseja a pena de caracterizar-se vínculo empregatício direto com a tomadora de serviços, como prelecionam os §§ 5º e 6º do art. 10º da aludida lei.

2.3. Direitos do trabalhador temporário

Ao trabalhador temporário são reconhecidos especificamente alguns direitos.

Os trabalhadores temporários têm direito, conforme o art. 12 da Lei nº 6.019/74, (i) a assinatura de CTPS, com registro da condição de temporário, e celebração de contrato por escrito da relação de emprego, (ii) jornada de 8h diárias, ou direito a jornada diferenciada, a depender da categoria do empregado que o temporário vier a substituir, em razão da isonomia, e pagamento de horas extras com adicional de 50%, (iii) ao pagamento de adicional noturno, (iv) repouso semanal remunerado, (v) férias, inclusive proporcionais acrescidas de 1/3[9], (vi) indenização por dispensa sem justa causa ou por término normal do contrato correspondente a 1/12 do pagamento recebido, (vii) proteção previdenciária e (viii) seguro contra acidentes de trabalho.

Maurício Godinho Delgado[10] e Francisco Neto e Jouberto Cavalcante[11] acrescem ainda ao rol de direitos o recolhimento dos depósitos fundiários, pagamento da gratificação natalina e de vale transporte, bem como (ix) o direito a remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional, em razão do direito a isonomia na remuneração prevista na alínea “a” do art. 12 da Lei nº 6.019/74. Assim, o que ocorre é que o trabalhador temporário ingressa no seio da empresa, como se funcionário fosse, de forma transitória, e tendo garantida a isonomia de remuneração, sem formação de vínculo de emprego por expressa previsão legal (art. 10 da Lei nº 6.019/74).

Semelhante tratamento já havia sido dado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) para as hipóteses de terceirização na administração, consoante Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 383 da SbDI-1, in verbis:

“TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

 A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.)” (OJ nº 383, SbDI-1, TST)

Curioso, no entanto, constatar que, com a previsão aqui mencionada, os trabalhadores temporários terão a remuneração variável, paga pela empresa prestadora de serviços temporários, a depender do tomador de serviços.

Pode-se ainda dizer que há o (x) direito ao reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços, previsto na referida lei em 2 momentos: (1) se for ultrapassado o interregno previsto no art. 10º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 6.019/74, como prelecionam os §§ 5º e 6º do art. 10º da aludida lei, e (2) vaticina a lei que será nula de pleno direito qualquer cláusula que proíba a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário (art. 11, parágrafo único, Lei nº 6.019/74). A formação de vínculo de emprego direto com a tomadora de serviços ou empresa cliente é prestigiada por, presumidamente, oferecer condições mais estáveis e benéficas de trabalho.

Ademais, prevê a lei que, se vier o tomador de serviços a contratar como empregado o trabalhador temporário que lhe prestou serviços, não poderá celebrar contrato de experiência (art. 10, § 4º, da Lei nº 6.019/74), devendo firmar contrato por prazo indeterminado ou determinado – que não o de experiência –, nos termos da CLT, em (xi) direito a contratação com vínculo empregatício direta, sem prazo de experiência. A ratio do dispositivo é, inegavelmente, a de combater o uso abusivo do contrato de experiência, pois o trabalhador já teve período na tomadora de serviços como temporário que equivale ao período de experiência.

Há o (xii) direito a condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores temporários de 2 formas: (1) quando o labor for nas dependências da tomadora de serviços ou em local por ela designado, a mesma tem a responsabilidade de garantir condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores temporários (art. 9º, § 1º, Lei nº 6.019/74), sendo obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um trabalhador posto à sua disposição (art. 12, § 2º, Lei nº 6.019/74), e (2) a tomadora estenderá ao trabalhador temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, quando existente nas dependências do local de trabalho, seja da própria contratante ou local por ela designado (art. 9º, § 2º, Lei nº 6.019/74)[12].

Consagra, ainda, a lei, em seu art. 16, (xiii) o direito a garantia de créditos trabalhistas, vez que a lei prevê de forma expressa (1) a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços no tocante à remuneração, contribuições previdenciárias e indenização do trabalhador, em casos de falência da empresa prestadora de trabalho temporário e (2) a responsabilidade subsidiária, em seu art. 10, § 7º, da tomadora de serviços pelas obrigações trabalhistas, limitada ao período da prestação de labor a seu favor, sendo que, relativamente às contribuições previdenciárias, dispõe que seu recolhimento observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212/91[13]. Estas disposições visam assegurar o recebimento dos créditos trabalhistas e consectários dos trabalhadores temporários, visto que se tratam de verbas alimentares por princípio.

Veja também:  Estabilidade da gestante é confirmada no STF pela Súmula 244 do TST

O art. 18 da Lei nº 6.019/74 acresce ao rol de direitos do trabalhador temporário, (xiv) o direito a não cobrança do trabalhador de qualquer importância, mesmo a título de mediação, ressalvados apenas descontos previstos em lei, sendo certo que a sanção pelo descumprimento deste artigo importa o cancelamento do registro para funcionamento da empresa de trabalho temporário, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis.

2.4. Penalidades legais

A Lei nº 6.019/74 traz três hipóteses expressas de penalidades aplicáveis em razão do descumprimento da legislação, sendo duas delas dirigidas à empresa prestadora, fornecedora da mão-de-obra temporária, e uma destinada à tomadora de serviços:

1) Suspensão do funcionamento por ato do Diretor Geral do Departamento Nacional de Mão-de-Obra quando não preenchidos pela empresa prestadora de serviços os requisitos previstos nos arts. 4º, caput, c/c art. 6º, caput, e incisos I, II e III, da referida lei;

2) Cancelamento do registro para funcionamento, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis, se constatada a cobrança de qualquer importância, mesmo a título de mediação, de forma a obstar a livre contratação dos trabalhadores temporários, conforme disposto no art. 18 da Lei nº 6.019/74.

3) Formação do vínculo de emprego direto com o tomador de serviços[14] quando o labor prestado pelo trabalhador temporário exceder o prazo previsto nos §§ 1º e 2º do art. 10, da Lei nº 6.019/74 para a mesma empresa tomadora de serviços.

2.5. Responsabilidade do tomador de serviços

De acordo com a lei (art. 10º, § 7º, Lei nº 6.019/74), a tomadora de serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212/91.

Além disso, na hipótese de falência da empresa prestadora de serviços haverá a responsabilidade solidária da tomadora de serviços relativamente à remuneração, contribuições previdenciárias e indenização do trabalhador, o que já era previsto pelo art. 16 da Lei nº 6.019/74, mantido.

Feitas estas anotações a respeito do trabalho temporário, passamos à análise dos dispositivos que tratam da terceirização de serviços propriamente dita.

  1. Terceirização

3.1. Generalidades e a questão a respeito da natureza da atividade terceirizada

A Lei nº 13.429/17 fez acrescer à Lei nº 6.019/74, que antes versava exclusivamente sobre trabalho temporário, os arts. 4º-A, 4º-B, 5º-A, 5º-B, 19-A, 19-B e 19-C, respeitantes à terceirização de serviços.

No entanto, como alertado na introdução, essa inserção não observou a melhor ordem, do ponto de vista sistemático: foram inseridas novas normas a respeito da prestação de serviços terceirizados em meio a outras que tratam do trabalho temporário, sem a necessária coerência temática.

À luz da Lei nº 13.429/17, e das recentíssimas alterações advindas da denominada “Reforma Trabalhista” (Lei nº 13.467/17) – cujo início da vigência se aproxima – a prestação de serviços terceirizados passará a ser referida como a transferência, feita pela pessoa física ou jurídica do tomador de serviços (cliente ou contratante), da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal (atividade fim), a uma pessoa jurídica de direito privado, denominada prestadora de serviços (contratada), que deve possuir capacidade econômica compatível com a consecução do serviço, e que empregará a pessoa física do trabalhador que se faça necessário. Ainda que o labor seja prestado em benefício do tomador, a subordinação jurídica do trabalhador dá-se com sua empregadora, a prestadora de serviços.

Em março do corrente ano, foi promulgada a Lei nº 13.429/17 – a “Lei da Terceirização”, e, embora fosse esta a intenção do legislador, apesar de a lei ter introduzido vários elementos nesse sentido – inclusive dispositivo expresso no sentido de que não se configura vínculo de emprego entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante (art. 4º-A, § 2º, Lei nº 6.019/74) –, não se introduziu no ordenamento nenhuma disposição autorizando textualmente a terceirização irrestrita.

Pairavam dúvidas, portanto, a respeito da permissão efetiva de terceirização em qualquer atividade, inclusive na atividade fim ou principal da tomadora de serviços.

Além disso, a referida lei, ao inserir o art. 4º-A à Lei nº 6.019/74, define que a “empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. A inclusão de novos conceitos à terceirização – a expressão “serviços determinados e específicos”, contrastante com as expressões “atividade meio” e “atividade fim” –, mesmo antes da aprovação e promulgação da lei, já era o aspecto de maior divergência do projeto.

Ante a dúvida surgida, alguns se posicionaram a favor da possibilidade de terceirização irrestrita, em quaisquer atividades, e outros, posicionaram-se pela mantença do sistema já vigente, em que permitida a terceirização nos (1) serviços de vigilância, (2) serviços de conservação e limpeza, (3) serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, mas em todos os casos, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos da Súmula 331, III, do C. TST.

Com efeito, a Súmula 331 do C. TST – ainda[15] não revisada –, permite a terceirização apenas da atividade meio (a exemplo das atividades de vigilância, conservação, limpeza, transporte[16], e demais serviços que não estejam ligados à atividade fim do tomador), como consubstanciado em seus itens I e III, sendo que, a terceirização de atividade fim (atividade escopo da empresa) enseja a formação de vínculo de emprego com o tomador, por ser considerada intermediação de mão de obra, prática até então tida por ilegal.

Assim, questiona-se: teria efetivamente a Lei nº 13.429/17 superado o entendimento cristalizado pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST na Súmula nº 331?

A Lei nº 13.429/17 pretendeu superar, em matéria de terceirização, a polêmica celeuma a respeito dos (in)determinados conceitos de atividade meio e de atividade fim – expressões não utilizadas pela lei –, conduzindo a questão para um outro prisma, que permitiria a terceirização apenas para serviços determinados e específicos, conforme art. 4º-A. Não obstante, como visto acima, no § 2º mesmo dispositivo legal, está expresso que não se configura vínculo empregatício entre o trabalhador e a tomadora de serviços qualquer que seja o ramo da atividade da prestadora de serviços.

Não há qualquer incongruência entre as disposições. A Lei nº 13.429/17 adotou a especialização como critério definidor do objeto das atividades a terceirizar, independentemente de estarem inseridas na atividade fim do tomador de serviços.

Assim, ainda que contido no seu próprio objeto social, pode a tomadora de serviços terceirizar atividade especializada – serviços determinados e específicos –, conceito este, tanto ou mais complexo que a polêmica distinção entre atividades meio e fim.

Inegável, portanto, que o texto introduzido pela Lei nº 13.429/17 buscou superar o disposto no item I da Súmula 331 do C. TST. A intenção do legislador foi a de afastar a configuração do liame de emprego direto entre a tomadora e o trabalhador como consequência jurídica para a hipótese de inobservância em concreto da especialidade dos serviços terceirizados, preferindo a aplicação de sanções administrativas.

A verdade é que o que se deve coibir é a interposição fraudulenta de mão de obra, que objetiva apenas mascarar os elementos configuradores do vínculo empregatício na relação de fato existente entre tomador de serviços e trabalhador – o que difere da simples terceirização de serviços, independentemente na natureza da atividade desempenhada.

Entretanto, ainda que a Lei nº 13.429/17 tenha introduzido diversos elementos nesse sentido[17] – sendo difícil de se imaginar, senão atentatório aos requisitos dos negócios jurídicos, a contratação de serviços inespecíficos e indeterminados, que pressuporiam a existência de objeto indeterminado –, a terceirização irrestrita, sem limitação da atividade determinada e específica em que ocorrerá a terceirização, não foi textualmente introduzida no ordenamento jurídico pela Lei nº 13.429/17.

De toda forma, a questão tende a ficar superada em razão da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17), que altera inúmeras disposições da CLT e da legislação trabalhista, inclusive da Lei nº 6.019/17 –, cuja vigência iniciará em novembro deste ano, e sedimenta a posição do legislador, de permissão da terceirização irrestrita, inclusive na atividade principal.

Com efeito, a Lei nº 13.467/17 altera a redação dos recém incluídos arts. 4º-A e 5º-A da Lei nº 6.019/74, passando a assim dispor:

“Art. 4º-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”

“Art. 5º-A.  Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.”

Ao redefinir a noção de empresa prestadora de serviços, o legislador fez constar textualmente, (i) a permissão de terceirização em “quaisquer de suas atividades”, e (ii) a permissão específica de terceirização na “atividade principal”. A natureza da atividade contratada – se meio ou fim, se específica ou determinada etc. – deixa de ser critério determinante à verificação da licitude ou ilicitude da terceirização havida, para fins trabalhistas.

Mas isso não significa que passe o ordenamento a admitir a subordinação e pessoalidade diretas entre tomador e trabalhador terceirizado. Ao contrário. É a empresa prestadora de serviços que contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados (art. 4º-A, § 1º, Lei nº 6.019/17), e não a tomadora de serviços. Se houver direção direta do trabalho, haverá certamente subordinação e pessoalidade, que, aliados aos demais elementos, resultará no liame empregatício.

Portanto, com a reforma, o ordenamento jurídico pátrio: (i) passa a prever a possibilidade de terceirização como regra; (ii) considera não existir relação de emprego pelo fato de se contratar através de empresa interposta; e (iii) passa a permitir a terceirização em qualquer atividade, inclusive na atividade fim ou principal.

Assim, perde o sentido a polêmica distinção entre atividades meio e fim[18], e mesmo a definição do que seriam serviços específicos e determinados. A terceirização passa a ser, por regra, amplamente permitida e lícita[19]. Seu uso abusivo com fins de mascarar eventual relação de emprego, será coibido a partir dos instrumentos que sempre existiram. Não é porque a atividade desempenhada pelo trabalhador terceirizado está ligada à principal da tomadora de serviços que se deverá reconhecer eventual vínculo de emprego, mas sim, casuisticamente, independentemente da atividade desempenhada pelo prestador e pela tomadora, naquelas hipóteses em que presentes os elementos dos arts. 2º e 3º da CLT e que a terceirização se apresente como mera fraude à lei.

3.2. Formalidades

Na terceirização há relação triangular composta (1) pelo empregado terceirizado, isto é, a pessoa física empregada da pessoa jurídica prestadora de serviços, (2) pela prestadora de serviços, empregadora, chamada de “contratada” pela nova lei, e (3) pela tomadora de serviços, denominada de “contratante” pela nova lei (art. 5º-A, Lei nº 6.019/74).

No que se refere à empresa prestadora de serviços, com o advento da Lei nº 13.429/17, foi incluído o art. 4º-A à Lei nº 6.019/17, estabelecendo a seguinte definição:

“Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos”.

Em seguida, a Reforma Trabalhista – Lei nº 13.467/17, em período de vacatio legis, altera o referido dispositivo, deixando de conceituar de forma direta a empresa prestadora de serviços, para concentrar-se na conceituação da terceirização em si, colocando a empresa prestadora como um de seus elementos. Dispõe o normativo:

“Art. 4º-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”

Assim, a prestadora de serviços é a pessoa jurídica de direito privado, com capacidade econômica, que presta serviços a terceiros (tomadores). A prestadora deve, portanto, além de preencher os demais requisitos legais: (i) ser pessoa jurídica de direito privado; e (ii) ter capacidade econômica compatível com a atividade contratada.

São requisitos para o funcionamento da empresa prestadora de serviços, nos termos do 4º-B, da Lei 6.019/74: (I) provar inscrição no CNPJ, (II) ter registro na Junta comercial, e (III) possuir capital social compatível com o número de empregados, conforme parâmetros fixados nas alíneas de “a” a “e” do mencionado dispositivo legal[20].

Na relação triangular existente na terceirização, é a empresa prestadora de serviços que contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, podendo ainda subcontratar outras empresas para realização desses serviços (art. 4º-A, § 1º, Lei nº 6.019/74), devendo celebrar com seus empregados contrato de emprego, na forma da Consolidação das Leis Trabalhistas. Concorde-se ou não, a lei, ao permitir, de forma textual, a subcontratação, admitiu a chamada “quarteirização” de serviços.

Apesar de a lei só tratar do tema na parte relativa ao trabalhador temporário (art. 2º, § 1º, Lei 6.019/74), também é vedado contratar trabalhadores terceirizados para substituir trabalhadores em greve, sob pena de desvirtuar e descaracterizar o objetivo da paralisação. Em verdade, desnecessário cogitar-se de aplicação analógica do dispositivo legal – que poderia significar ampliação de norma restritiva de direito –, por tratar-se de vedação inerente ao próprio sistema sindical constitucional brasileiro.

Relativamente à empresa tomadora de serviços, a Lei nº 13.429/17, ao introduzir o art. 5º-A à Lei nº 6.019/74, assim a definiu:

“Art. 5º-A.  Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.”

Portanto, qualquer pessoa, física ou jurídica, sem restrições, pode ser tomadora de serviços. O fato de a lei a denominar de “contratante”, além de ser uma impropriedade técnica, por representar apenas sua posição num negócio jurídico, talvez esteja a demonstrar uma tentativa do legislador – fracassada à partida – de inclinar a matéria para o direito civil e empresarial.

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Mas também neste ponto a lei é alterada pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17), passando o dispositivo a ter a seguinte redação:

“Art. 5º-A.  Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.”

A alteração em comento, em verdade, não está relacionada à qualidade da tomadora de serviços, mas sim à permissão de terceirização em quaisquer atividades, inclusive na atividade principal, estando em simetria com o disposto no art. 4º-A, também alterado pela Reforma.

O contrato entre a empresa de prestação de serviços temporários e a tomadora de serviços deverá ser necessariamente escrito, e conter a qualificação das partes, a especificação do serviço, o prazo, quando for o caso[21], e valor da prestação de serviços (art. 5º-B, Lei nº 6.019/74).

Ainda que a lei não disponha expressamente a respeito da Fiscalização do Trabalho na parte relativa ao trabalho terceirizado – como faz para o trabalho temporário (art. 15, Lei nº 6.019/74) –, a aplicação sistemática da legislação trabalhista não permite interpretação que conduza à ausência de fiscalização, aplicando-se a normativa geral.

De forma diversa da prevista para o trabalho temporário, não há prazo máximo para contratação do trabalho terceirizado, devendo ser observado apenas o contrato entre prestadora de serviços (contratada) e tomadora (contratante), que é usualmente firmado por prazo indeterminado ou prazos determinados que se sucedem automaticamente.

Outra novidade trazida pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17), é a introdução dos arts. 5º-C e 5º-D à Lei nº 6.019/74, que estabelecem espécies de “quarentena” do ex-empregado, respectivamente: (i) para que possa figurar como sócio ou titular de empresa que preste serviços à tomadora, ao dispor que “[n]ão pode figurar como contratada, nos termos do  art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados”; e (ii) para que possa começar a prestar serviços, ao estabelecer que o “empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado”.

3.3. Direitos do trabalhador terceirizado

A Lei nº 6.019/74 não elenca os direitos trabalhistas básicos dos terceirizados, como faz para os trabalhadores temporários[22], limitando-se a assegurar alguns benefícios – tais como alimentação e transporte –, e reafirmar a necessidade de cumprimento das medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho.

Entretanto, não se pode negar aos trabalhadores terceirizados os direitos e garantias mínimos conferidos a todo e qualquer empregado, nos termos do art. 7º da Constituição da República, e da CLT, vez que possuem liame empregatício com a respectiva empresa prestadora de serviços que os admitiu e a quem se subordinam.

Além disso, alguns direitos podem ser extraídos do novel texto legal. Pode-se citar, (i) o direito de os trabalhadores terceirizados não terem seu labor utilizado em atividades distintas daquelas objeto da contratação entre tomadora e prestadora de serviços (art. 5º-A, § 1º, Lei nº 6.019/74).

A Lei da Terceirização (13.429/17) assegurou (ii) o direito a condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores terceirizados, de 2 formas: (1) assim como no trabalho temporário, quando o labor for nas dependências da tomadora de serviços ou em local por ela designado, a mesma tem a responsabilidade de garantir condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores terceirizados (art. 5º-A, § 3º, Lei nº 6.019/74), devendo comunicar à empresa de trabalho terceirizado a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um trabalhador posto à sua disposição[23], e (2) de forma diversa da prevista para o trabalho temporário, previu a lei que a tomadora poderia estender ao trabalhador terceirizado o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, quando existente nas dependências do local de trabalho, seja da própria contratante ou local por ela designado (art. 5º-A, § 4º, Lei nº 6.019/74).

Neste ponto, a Lei nº 13.429/17, não obstante tenha assegurado ao trabalhador terceirizado o direito à garantia das condições de segurança e saúde do trabalho, o faz somente quando o trabalho é desenvolvido nas dependências da tomadora ou em local por ela indicado, e mesmo assim, não estabelece uma isonomia de tratamento com os empregados da tomadora de serviços, pois apenas facultou a extensão do mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição dado aos empregados.

Esse cenário também é alterado pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17), na medida em que faz incluir o art. 4º-C à Lei nº 6.019/74, conferindo aos trabalhadores terceirizados, quando o labor se der nas dependências da tomadora de serviços, (iii) o direito à isonomia de tratamento com os empregados da tomadora relativamente ao c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado. Prevê isonomia ainda relativamente a (inciso I) “a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; b) direito de utilizar os serviços de transporte; e, d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir”, bem como em relação às mesmas condições “sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço” (inciso II).

De fato, a Reforma Trabalhista não confere plena isonomia entre o trabalhador terceirizado e o empregado da tomadora – mormente se a prestação de serviços não se der nas dependências da tomadora –, em especial no que concerne ao aspecto salarial, apenas facultando à tomadora e prestadora a possibilidade de estabelecer contratualmente, “se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo” (art. 4º-C, § 1º, incluído pela Lei nº 13.467/17). Trata-se do (iv) direito a isonomia como uma faculdade relativamente aos empregados terceirizados.

Por fim, aduz o novel e ainda não vigente § 2º do mesmo dispositivo, que nos contratos que impliquem mobilização de empregados da empresa prestadora de serviços em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da tomadora de serviços, esta poderá disponibilizar aos empregados da prestadora os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes.

Quanto a estes pontos, em frontal contrariedade ao pretendido pelo legislador, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), durante a 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, ao interpretar as disposições Leis nº 13.429/17 e 13.467/17 acerca da terceirização, posicionou-se no sentido de se conferir tratamento plenamente isonômico entre os empregados da tomadora e todos os trabalhadores terceirizados que prestem serviços a este tomador, sem qualquer distinção, tanto no aspecto do meio ambiente do trabalho[24], quanto no que diz respeito ao salário – enxergando, aqui, inconstitucionalidade na faculdade disposta na lei[25].

3.4. Penalidades legais

No que diz respeito às penalidades legais, a lei restringe-se à dicção do art. 19-A, que preleciona que “[o] descumprimento do disposto nesta Lei sujeita a empresa infratora ao pagamento de multa.”.

A posição aqui adotada pelo legislador difere bastante daquela prevista para o trabalho temporário. Nesse último, a lei, por exemplo, em diferentes situações, prevê a formação de vínculo de emprego entre o tomador e o trabalhador temporário e a suspensão da autorização ou registro de funcionamento da empresa de trabalho temporário, como consequências da inobservância dos preceitos e formalidades legais. Já na parte referente à terceirização, a única punição prevista para a hipótese de descumprimento das disposições legais é, nos termos do art. 19-A da Lei nº 13.429/17, o pagamento de multa. É também nesse sentido a dicção expressa do novo § 2º do art. 4º-A, introduzido pela Lei nº 13.429/17 e mantido pela Lei nº 13.467/17, que nega a configuração de vínculo empregatício entre o trabalhador terceirizado e a tomadora de serviços, bem como, entre o sócio da prestadora de serviços e a tomadora de serviços.

A intenção do legislador é clara: quis afastar-se da linha jurisprudencial acolhida pelo TST, no sentido da declaração de reconhecimento de vínculo empregatício como penalidade, isto é, como consequência do descumprimento das formalidades legais, ou mesmo do tipo de atividade desempenhada. O resultado é absolutamente questionável. Presente a subordinação jurídica direta entre trabalhador e o tomador de serviços, assim como os demais elementos dos arts. 2º e 3º da CLT, aplicável a penalidade prevista no art. 19-A, ante o descumprimento do previsto no § 1º do art. 4º-A da Lei nº 6.019/74, mas isso não afasta a possibilidade de se reconhecer o vínculo de emprego eventualmente existente em concreto.

A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), em enunciado recentemente aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, contrapondo-se à intenção do legislador, opina no sentido de que o descumprimento dos requisitos para a terceirização de serviços importa no reconhecimento de vínculo entre os trabalhadores intermediados e a empresa tomadora do serviço[26].

Em verdade, como exposto acima, o descumprimento dos requisitos legais importará no reconhecimento direto da relação de emprego, desde aliado à presença, in concreto, dos elementos fáticos configuradores do liame. Ausentes estes, ainda que se possa aplicar as sanções administrativas previstas na legislação, bem como impor à tomadora a responsabilidade subsidiária por eventual inadimplemento contratual, não haverá vínculo empregatício a reconhecer entre tomadora e trabalhador terceirizado.

3.5. Responsabilidade do tomador de serviços

A Lei nº 13.429/17 positivou, parcialmente, o entendimento consagrado na Súmula nº 331, IV e VI do Tribunal Superior do Trabalho, vez que vaticina o normativo que a tomadora de serviços responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, limitada ao período da prestação de labor a seu favor, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212/91 (art. 5º-A, § 5º, Lei nº 13.429/17).

Entretanto, diferentemente do entendimento sumulado pela Corte Superior, a lei não cogita textualmente de hipótese de responsabilidade solidária, nem de formação de vínculo entre tomadora e trabalhador terceirizado.

  1. Conclusões

O propósito deste texto, que se espera ter atendido, era o de proceder a uma breve análise e comentários a respeito dos aspectos jurídicos da Lei nº 6.019/74, com as alterações promovidas pela Lei da Terceirização (Lei nº 13.429/17) e pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.429/17).

Após as alterações realizadas – que somente se efetivarão por inteiro a partir do início da vigência da reforma trabalhista –, a Lei nº 6.019/74 passa a ser a lei de regência de dois temas justrabalhistas, a saber, o trabalho temporário, e a terceirização de serviços, dispostos da seguinte forma: os arts. 4º-A, 4º-B, 4º-C, 5º-A, 5º-B, 5º-C, 5º-D, 19-A, 19-B e 19-C, enquanto todos os demais dispositivos da lei versam sobre trabalho temporário.

Quanto à parte relativa ao trabalho temporário, sob o prisma da segurança jurídica, a nova lei andou bem. Primeiramente, a lei procede a uma ligeira modificação da definição e alcance do trabalho temporário, que passa a ter por finalidade o atendimento à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços, na empresa tomadora de serviços, seja em atividades meio ou fim, não formando – por este motivo – vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores temporários, evitando-se, assim autuações e pretensões equivocadas.

A lei também consolida direitos e deveres consagrados, consignando expressamente a forma de responsabilidade da tomadora de serviços, e a configuração do vínculo de emprego entre a tomadora e o trabalhador temporário como consequência do descumprimento das normas legais – sem prejuízo da imposição de outras sanções. Ainda, incorpora o prazo máximo para a contratação que anteriormente só estava previsto em atos administrativos do Ministério do Trabalho.

Já no que concerne à terceirização, a nova lei foi recebida debaixo de críticas, elogios e muita polêmica.

Se de um lado, tem-se como positivo, finalmente, adotar-se uma legislação específica a respeito da terceirização, instituto de altíssima relevância e que, até então, era previsto pontualmente em determinadas relações jurídicas, e validada conforme as balizas fixadas pela Súmula nº 331 do TST, de outro, muitos se manifestaram contra a terceirização irrestrita, isto é, a possibilidade de se terceirizar todas as atividades empresariais, inclusive a principal.

Inobstante as várias teses que se apresentaram no início da vigência da Lei nº 13.429/17, em defesa e contra a possibilidade de terceirização em todas as atividades, a questão tende a ficar circunscrita a relações jurídicas ocorridas num curto espaço de tempo, haja vista a principal mudança trazida pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17), qual seja, a autorização expressa de terceirização em qualquer atividade, inclusive na atividade principal da tomadora.

Ante a legislação já vigente, bem como a que em breve vigorará, perde o sentido a polêmica distinção entre atividades meio e fim, assim como a definição do que sejam serviços específicos e determinados – noção introduzida pela Lei nº 13.429/17, e logo substituída pela Lei nº 13.467/17, pela permissão de terceirização em qualquer atividade.

Quanto à responsabilidade da tomadora de serviços, sob à ótica da segurança jurídica, andou bem a legislação, acolhendo em parte o disposto no verbete sumular do TST, ao prever a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelas obrigações trabalhistas, limitada ao período da prestação de labor a seu favor. Não há, no texto positivado, previsão expressa de configuração de relação de emprego como consequência jurídica do descumprimento da legislação, mas tão somente a imposição de sanções administrativas – não obstante já haja setores se manifestando contrariamente a uma tal interpretação.

Feitas estas breves considerações a respeito das novas leis acerca do trabalho temporário e da terceirização, não se pode negar que os termos em que a legislação será efetivamente aplicada ainda está sob um manto de dúvidas. No atual cenário político brasileiro, considerada a tensão hoje existente entre os Poderes constituídos (e mesmo entre órgãos do mesmo Poder), a posição adotada pelo legislador e a contraposição manifestada por inúmeros setores – inclusive da magistratura trabalhista, que irá aplicar a referida Lei nº 6.019/74 –, muitas questões ainda se colocarão em debate e toda cautela será necessária na interpretação e aplicação da nova lei.

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  1. Referências

ANAMATRA, Enunciados da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, 2017. Disponível em http://www.jornadanacional.com.br/listagem-enunciados-aprovados.asp. Acesso em 20 out. 2017.

BRASIL. Lei nº 6.019, de 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm>. Acesso em: 27 set. 2017.

BRASIL. Lei nº LEI Nº 13.429, de 31 de março de 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13429.htm>. Acesso em: 25 set. 2017.

BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm>. Acesso em: 03 out. 2017.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 16ª ed., São Paulo: LTr, 2017.

JORGE NETO, Francisco Ferreira; e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do trabalho, 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2015.

[1] Advogado e professor universitário. Doutorando em Direito pela Universidade Autónoma de Lisboa. Especialista em Direito Privado Patrimonial pela PUC-Rio. Especialista em Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Previdenciário pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC.

[2] Advogada. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Anhanguera/Uniderp. Mestranda em Direito pela Universidade Autónoma de Lisboa.

[3] “Art. 1º Os arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 9º, 10, o parágrafo único do art. 11 e o art. 12 da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passam a vigorar com a seguinte redação: […]”.

[4] “Art. 2º A Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 4º-A, 4º-B, 5º-A, 5º-B, 19-A, 19-B e 19-C: […]”.

[5] Na realidade, sempre foi possível a contratação de trabalhadores temporários para exercício de atividade fim da tomadora, o que normalmente se verifica, por exemplo, na contratação de trabalhador temporário para o fim específico de substituição temporário de empregado permanente, exercente de atividade relacionada ao objeto finalístico da empresa tomadora de serviços. Sepultando quaisquer dúvidas, enfatizou o legislador a possibilidade de contratação de trabalhadores temporários na “atividade-fim” da tomadora.

[6] Com a alteração promovida pela Lei nº 13.429/17, substituindo o trecho “acréscimo extraordinário de serviço” por “demanda complementar de serviços”, e, ainda, deixando expresso que a demanda de “natureza intermitente, periódica ou sazonal” se enquadra no conceito de demanda complementar, não deixa margem a dúvidas de que, por exemplo, uma empresa de chocolates pode contratar temporários próximo a Páscoa e lojistas podem contratar temporários para a época de natal.

[7] Critério adotado pelo legislador cuja utilidade é questionável. Além de não medir o real patrimônio da empresa prestadora, não é capaz de inibir a ocorrência de fraudes, nem de garantir o adimplemento das obrigações trabalhistas, e, considerado o cenário econômico brasileiro, em pouco tempo estará defasado, exigindo constante revisão monetária. Nesse tema, em linha símile, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) promoveu a 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, na qual foram aprovados enunciados interpretativos das disposições trazidas pelas Leis nº 13.429/17 e 13.467/17, entre os quais o Enunciado nº 9 da Comissão nº 6, que prevê o seguinte: “Terceirização: capacidade econômica. A capacidade econômica da empresa prestadora de serviços, compatível com a execução do contrato, nos termos do art. 4º-A da Lei 6.019/1974, deve ser aferida pela contratante no ato da contratação e no curso do contrato, e não se restringe à observância do capital social mínimo exigido pelo art. 4º-B, inciso III, que é requisito de funcionamento e que deve estar integralizado. Consiste, mais, na situação econômica positiva para cumprir todos os compromissos decorrentes da atividade contratada, pressupondo: (A) pactuação de preço do serviço compatível com os custos operacionais (comerciais, trabalhistas, previdenciários, tributários etc.); e (B) inexistência de passivo comercial, trabalhista, previdenciário e/ou fiscal, decorrente de outro(s) contrato(s), que constitua risco ao adimplemento contratual”.

A respeito da perda superveniente da capacidade econômica, versa o Enunciado nº 10: “Terceirização: perda da capacidade econômica superveniente. a perda da capacidade econômica da empresa prestadora invalida o contrato de prestação de serviços e caracteriza vínculo de emprego entre os trabalhadores intermediados e a empresa contratante, caso a contratante não adote posturas para preservar o adimplemento contratual”.

[8] De forma diversa, na terceirização de serviços, a empresa tomadora de serviços pode ser pessoa física ou jurídica.

[9] Por todos, ver: DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 16ª ed., São Paulo: LTr, 2017; JORGE NETO, Francisco Ferreira; e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do trabalho, 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2015.

[10] DELGADO, Mauricio Godinho, op. cit., p. 532-533.

[11] JORGE NETO, Francisco Ferreira; e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa, op. cit., p. 1234.

[12] Ressalte-se que inicialmente, para o trabalho terceirizado, diferentemente, a lei dispunha que a tomadora “poderá estender” os mesmos atendimentos médico, ambulatorial e de refeição (art. 5º-A, § 4º, Lei nº 6.019/74). Todavia, a Reforma trabalhista, consubstanciada na Lei nº 13.467/17 garantiu mesmas condições (art. 4º-C, Lei nº 13.467/17).

[13] “Art. 31.  A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei”.

[14] Embora formação do vínculo não seja uma pena em si considerada, os valores envolvidos a serem pagos trazem a situação o caráter de pena pecuniária de pagar todos os direitos trabalhistas previstos em lei, como se seu empregado fosse, caso descumprida a legislação.

[15] Menciona-se “ainda” porque se crê numa revisão do referido verbete sumular, de forma a coadunar-se com a nova legislação. Com o advento da Lei nº 13.429/2017, tornou-se necessário, ao menos, uma releitura do verbete sumular. Com a promulgação da Lei nº 13.467/2017, que muito em breve entrará em vigor, e que solidifica textualmente a possibilidade de terceirização em atividade principal e fim, em frontal colisão com o entendimento sumulado, a reanálise da questão pelo TST tornou-se premente.

[16] Evidentemente, desde que não seja o objeto principal da tomadora de serviços a prestação de serviços de vigilância, conservação, limpeza e transporte, respectivamente.

[17] O fato de a lei vedar à contratante (empresa tomadora de serviços) a utilização de trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços (art. 5º-A), não significa vedação à terceirização em qualquer ramo de atividade, mas sim adstrição ao objeto de contrato e às formalidades da contratação.

[18] Em verdade, ainda poderá haver dúvidas interpretativas relacionadas à aplicação das leis no tempo. Como não há regra transitória, de forma prática, tem-se: (1) um primeiro momento que, não obstante o entendimento do TST, havia omissão legislativa quanto à terceirização de forma geral e, principalmente, quanto a quais atividades poderiam ser terceirizadas; (2) um segundo momento, do advento da Lei nº 13.429/2017 ao da Lei nº 13.467/2017, de 31.03.17 a 11.11.17, no qual o legislador procedeu ao tratamento da matéria e permitiu a terceirização de serviços específicos e determinados, deixando inequívoco que não se forma vínculo entre o prestador de serviços e o tomador, mas sem fazer menção expressa à possibilidade de terceirização na atividade fim ou principal; e (3) um terceiro momento, com o início da vigência da “Reforma Trabalhista”, Lei nº 13.467/17, no qual há previsão expressa quanto à possibilidade de terceirização em quaisquer atividades da empresa, inclusive a principal.

Pelo princípio da legalidade, ante a inexistência de norma proibitiva anterior, haverá quem defenda que sempre foi admitida a terceirização em qualquer atividade, seja meio ou fim (ou principal), o que teria sido confirmado pelas novas leis. Haverá, em sentido contrário, quem defenda, seja pela juridicidade do entendimento consolidado pelo TST – e amplamente aplicado por todos os tribunais regionais –, seja por uma suposta vedação implícita do ordenamento existente até então, seja pela própria segurança jurídica, que antes do advento da “Reforma Trabalhista” – Lei nº 13.467/2017, não se admitia a terceirização na atividade fim, que passará, somente agora, a ser permitida, ou, ainda, quem defenda que desde a “Lei da Terceirização” – Lei nº 13.429/17 já se admitia a terceirização “irrestrita”. De fato, como amplamente noticiado, este último (terceirização irrestrita admitida desde a Lei nº 13.429/17) era o intento deliberado do legislador. Conquanto não tenha havido na Lei nº 13.429/2017 referência expressa à possibilidade de terceirização na atividade fim – como há na parte relativa aos trabalhadores temporários –, além de superar a dicotomia atividade meio x atividade fim, optando pela terceirização em serviços específicos e determinados – que podem, em tese, estar relacionados à atividade fim –, fez anotar que não se forma vínculo empregatício em qualquer hipótese, e que a responsabilidade do tomador é tão-somente subsidiária.

Parece conveniente que o TST se pronuncie a respeito dos efeitos temporais decorrentes da superveniência de leis numa eventual reanálise do enunciado da Súmula nº 331.

[19] Em sentido contrário manifesta-se a ANAMATRA, por meio do Enunciado nº 11 da Comissão nº 6 aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, segundo o qual: “Terceirização: atividade-fim. o caput e parágrafo 1º do artigo 4º-A da Lei 6.019/1974 (que autorizam a transferência de quaisquer atividades empresariais, inclusive a atividade principal da tomadora, para empresa de prestação de serviços), são incompatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro (art. 7º, I, CR e arts. 3º e 9º, CLT), pois implicam violação do princípio da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (arts. 1º, IV; 5º, § 2º; 6º; 170 e 193, todos da CR e Constituição da OIT). Presentes os requisitos do art. 3º da CLT, forma-se vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços”. Com a devida vênia à posição defendida pela ANAMATRA, como esclarecido no corpo do texto principal, realmente, presentes os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, formar-se-á o vínculo de emprego diretamente entre o tomador de serviços e o trabalhador, entretanto, independentemente da atividade exercida ser meio ou fim da tomadora. A simples terceirização na atividade fim, sem subordinação e pessoalidade diretas entre tomador e trabalhador, não induz vínculo empregatício, nem pode ser considerada, por si só, como inconstitucional.

[20] “[…] a) empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); b) empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e) empresas com mais de cem empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais)”.

[22] Com efeito, como visto na primeira parte deste texto, o art. 12 da Lei nº 6.019/74 elenca direitos trabalhistas básicos do temporário, tais como remuneração equivalente aos empregados da tomadora, jornada, férias etc.

[23] No caso do temporário, há previsão legal expressa nesse sentido (art. 12, § 2º, Lei nº 6.019/74).

[24] Conforme Enunciado nº 13 da Comissão nº 6: “Terceirização: meio ambiente do trabalho. A responsabilidade solidária do contratante quanto à elaboração e implementação do programa de prevenção de riscos ambientais, de acordo com o disposto na Norma Regulamentadora 9 (NR-9), independe da qualidade do vínculo de trabalho dos obreiros, decorrendo da simples presença de trabalhadores no local, visto que o meio ambiente e as questões de saúde e segurança no trabalho englobam todos os trabalhadores cujas atividades laborais sejam prestadas em favor do mesmo tomador, de forma isonômica, sem qualquer distinção, independentemente do vínculo laboral”.

[25] Nesse sentido é o Enunciado nº 7 da Comissão nº 6 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela ANAMATRA, editado nos seguintes termos: “Terceirização: isonomia salarial. Os empregados das empresas terceirizadas têm direito de receber o mesmo salário dos empregados das tomadoras de serviços em mesmas atividades, bem como usufruir de iguais serviços de alimentação e atendimento ambulatorial. Viola os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana (artigos 1º, III e 5º, caput, da Constituição da República) o disposto nos §§ 1° e 2° do artigo 4°-C da lei 6.019/74, ao indicarem como mera faculdade o cumprimento, pelo empregador, desses deveres constitucionais. Aplicação dos artigos 1°, III, 3°, I, 5°, ‘caput’ e 7°, XXXII da Constituição da República”.

[26] Nesse diapasão, ver o Enunciado nº 8 da Comissão nº 6, in verbis: “Terceirização: limites de legalidade. A validade do contrato de prestação de serviços previsto no artigo 4º-A da Lei 6.019/1974 sujeita-se ao cumprimento dos seguintes requisitos: I – efetiva transferência da execução de atividades a uma empresa prestadora de serviços, como objeto contratual; II – execução autônoma da atividade pela empresa prestadora, nos limites do contrato de prestação de serviço; III – capacidade econômica da empresa prestadora, compatível com a execução do contrato. A ausência de qualquer desses requisitos configura intermediação ilícita de mão de obra (art. 9º da CLT) e acarreta o reconhecimento de vínculo de emprego entre os trabalhadores intermediados e a empresa tomadora do serviço.”.